杨博 | 企业数据权益保护民事诉讼实务分析

大数据时代，数据资产已经成为企业最为重要的无形资产之一，2021年9月1日，《数据安全法》的正式落地实施，为国家重要数据保护和各行业数据安全监管提供了依据，也标志着我国在数据安全领域有法可依。

如何利用好企业数据资源，规避市场竞争中的潜在数据风险、不正当竞争风险，如何制定全面的数据保护制度，顺应数字化转型的浪潮，是当下企业经营者关注的热点话题。

在此背景之下，知产前沿特别邀请广东连越律师事务所杨博律师，在3月10日下午15:00-16:00以“企业数据权益保护民事诉讼实务分析”为主题进行直播分享。

杨博律师在直播中以“腾讯诉'5G芝麻云'游戏案”、“微梦诉字节跳动不正当竞争纠纷案”等一系列典型案例为引，为大家分析了：企业数据权益民事保护路径的选择、涉数据不正当竞争行为的审判要点及裁判思路变化、企业数据权益保护的制度设计建议等前沿实务问题。

本次直播的视频回放请在关注“知产前沿”公众号后，在后台输入“企业数据权益保护”自动获取。

目次

一、企业数据权益民事保护路径分析

1、著作权法保护路径的分析

2、不正当竞争保护路径的分析

3、商业秘密保护路径的分析

二、涉数据不正当竞争行为的审判要点及裁判思路变化——以“5G芝麻”云游戏案为例

1、案情回顾&分析

2、数据权益不正当竞争民事诉讼的要点解析

三、企业数据权益保护的制度设计建议

一、企业数据权益民事保护路径分析

数字经济时代，数据权益与知识产权一样，是企业极为重要的无形资产，受到法律的规制与保护。企业数据权益的民事保护路径主要有著作权法、反不正当竞争法、商业秘密等方式，多种路径可以协同使用。

结合近年来对我国涉数据权益案件的统计观察，很多时候，诉讼时选择的案由很大程度上已经决定了案件最终是否能胜诉、胜诉后能获得多少赔偿、以及“消除影响”所涉及的范围。

//著作权法保护路径分析//

“5G芝麻”云游戏案

通过对当前我国司法实践中涉数据权益纠纷的案件的观察，可以发现：

• 通过单独著作权主张数据权益保护的案例较少；
• 通过侵犯著作权及不正当竞争保护数据权益存在现实案例（如图“5G芝麻”云游戏案所示）；
• 利用计算机软件对数据库进行保护时，数据可能落入著作权法保护的路径，但是通常情况下著作权法保护的不是数据本身，而是数据的”表现形式“。

核心原因：数据的集合更多是通过算法或者计算机系统自动进行，很多情况下都难以体现出“选择或编排的独创性”，难以通过汇编作品进行保护。即便被认定为汇编作品，其保护范围限定在独创性的选择或编排，并不能够延展到编排的内容即数据本身，难以有效防止数据被复制使用。

//不正当竞争保护路径分析//

杨博律师及其团队分析我国近年来数据领域涉不正当竞争案件，梳理出了法院审理涉数据权益纠纷的司法逻辑。

对于数据领域涉不正当竞争案件的分析模型，可从以下几个方面着手准备：

• 涉诉商业模式分析（可以在客户问询阶段大致判断其商业行为是否构成不正当竞争）
• 选择合适的案由
• 原告的确定——原告名称、关系以及如何确定自己的数据权益受到了侵害
• 被告的确定——被告名称、关系
  目前，数据领域不正当竞争案件的涉诉双方基本是互联网大厂企业，例如奇虎v.百度Robots协议不正当竞争案，字节跳动v.腾讯不正当竞争案等，纠纷主体以网络运营者、网络产品提供者为主。
• 原告诉讼请求的类型与诉讼请求内容（停止侵权、赔偿损失、公开道歉等）、法院支持情况分析（一般情况下，法院并不支持过高的赔偿金额主张）
• 证明侵权行为的主要证据类型——原被告证据内容、形式、取证方式等
• 法院查明事实
• 被告的抗辩理由——抗辩理由分析、是否支持及理由
• 法院审理思路：

①原被告是否存在竞争关系及是否为适格主体

②涉案行为是否构成不正当竞争

③关于被告应当承担何种责任

专家意见

数字经济时代，涉数据权益的不正当竞争纠纷案件高发，如何明确数据权益的保护原则与边界、探索数据竞争的规则，是当前司法实践中的热点问题。近期，我国多位知识产权法官对数据治理问题发表过见解，具有很高的参考价值和指导意义。

//商业秘密保护路径分析//

商业秘密保护具有全面性，且保护规则比较明确，因此许多公司采用商业秘密的方式确保数据信息与核心技术安全。在新浪微博的开发者协议（如下图示）中，可以看到，微梦公司将用户数据、平台运营数据等规定为其公司的商业秘密。

新浪微博开发者协议

企业商业秘密保护与数据合规关联紧密。那么，什么样的数据可以被认定为商业秘密？如何平衡商业秘密的秘密性与数据的公开性？是实践中的难点问题。

• 商业秘密在数据保护中的适用要件包括（1数据秘密性的认定，（2数据价值性的认定以及（3数据保密性的认定。

• 适用商业秘密保护数据的难点体现在（1数据公开性与商业秘密保护的平衡，（2数据的商业秘密认定具有不确定性，以及（3认定侵害商业秘密的举证责任分配有待明确。
  当数据符合商业秘密的非公开、具有商业价值、采取保密措施的要件后，比如经营者的客户名单、内部系统数据等，此类数据可能在个案中通过商业秘密保护进行保护。
• 商业秘密保护数据的比较优势主要体现在商业秘密保护数据具有全面性，商业秘密保护数据的规则具有明确性。

二、涉数据不正当竞争行为的审判要点及裁判思路变化

目前司法实践中，对于数据权益纠纷，大部分权利人选择寻求反不正当法的保护。

//“5G芝麻”云游戏案案情回顾&分析//

涉案主体

• 原告：深圳市腾讯计算机系统有限公司

• 被告：杭州祺韵网络技术有限公司、广州优视网络科技有限公司

涉诉商业模式

腾讯公司诉称：

• 腾讯公司经授权取得《英雄联盟》《QQ飞车》《逆战》《地 下城与勇士》《穿越火线》（以下简称涉案网络游戏）游戏软件及全部游戏内元素等作品的著作权。同时，腾讯公司也在开展游戏云平台业务，如START云游戏、腾讯即玩、腾讯先游等。
• 祺韵公司在“5G芝麻”平台(包括PC端、手机端)未经授权预装涉案网络游戏，用户可以在PC端、手机上模拟按键，对游戏进行操作，该云平台将游戏运行过程中生成的游戏内美术素材、游戏动态画面等通过网络传播给用户。祺韵公司还在网站以涉案网络游戏为亮点，宣传推广其云游戏业务。
• 祺韵公司明知上述游戏的著作权益属于腾讯公司，不顾腾讯公司禁止商业性使用腾讯游戏的各种警示，在未得到腾讯公司同意甚至根本就未告知腾讯公司的情况下，就擅自将上述游戏作品进行复制、存储、并提供给不特定的用户，供用户在选定的时间和地点获取，侵犯了腾讯公司对游戏作品享有的著作权。
• “5G芝麻”云平台业务所获取的用户和流量，极大程度上得益于上述游戏本身精良的游戏设计、庞大的用户群体和广泛的知名度。而此种商业优势，源于腾讯公司在涉案网络游戏开发、运营推广方面的巨大投入。祺韵公司利用上述游戏的知名度和对用户的吸引力来夺取本应当属于腾讯公司的用户和流量，抢占腾讯公司的游戏云平台市场份额，对腾讯公司的合法权益造成损害，其行为构成违反诚实信用原则和公认的商业道德的不正当竞争行为。
• 优视公司提供“5G芝麻”app的下载和分发服务，对祺韵公司的侵权提供帮助，构成共同侵权，应承担相应法律责任。（后腾讯公司撤回对优视公司的起诉）

案由

著作权侵权及不正当竞争纠纷

腾讯公司诉请

裁判结果

法院最终只支持了赔偿损失一项诉讼请求，且赔偿金额为80万元，远低于原告要求的920万元。

争议焦点

1、祺韵公司是否侵害腾讯公司的信息网络传播权

祺韵公司未经腾讯公司许可，在网络上下载涉案五款网络游戏软件上传到5G芝麻平台，以云计算为基础，通过交互性的在线视频流，使游戏在云端服务器上运行，并将渲染完毕后的游戏画面或指令压缩后通过网络传送给用户，致使社会公众可以在其选定的时间和地点上获得并运行涉案五款网络游戏，侵犯了腾讯公司作品的信息网络传播权。

2、祺韵公司是否构成不正当竞争

• 在认定相关行为构成侵害信息网络传播权之后，腾讯公司的相关权益在著作权法范畴内已进行保护和救济，故对腾讯公司以祺韵公司构成不正当竞争为由，要求其就同一侵权行为重复承担责任，于法无据。

【注意：在列举诉讼请求时，如同时主张侵犯著作权与不正当竞争，可能增加原告方的胜诉可能性，但是法院认定的同一侵权行为只能寻求一次救济，著作权侵权损害赔偿的金额通常比不正当竞争低很多，因此企业经营者或律师团队在进行诉讼决策时，需要再三斟酌诉讼请求。

• 祺韵公司关联腾讯公司游戏用户账号及个人信息并存储游戏数据的行为，不构成对腾讯公司的不正当竞争

① 《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条规定为反不正当竞争法的一般条款，适用一般条款应满足以下三个要件：一是法律对该种竞争行为未作出特别规定（本案符合第一个）；二是其他经营者的合法权益确因该竞争行为受到了实际损害；三是该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或者说可责性。

② 涉案数据的分级分类：法律无明确规定时，根据数据性质和具体案情进行判断。

腾讯手机的游戏用户账号信息及参与游戏的相关数据，属于原始数据，原始数据不宜因平台主张就保护，否则可能造成数据垄断和封闭，形成“信息孤岛”，这与互联网信息开放共享的精神相悖。

对于腾讯投入更多成本物力产生的衍生数据，应当依法予以保护。

③ 原始数据产生用户主导&收集用户数据并非腾讯专有权利&云平台未妨碍腾讯收集数据。

即：收集用户原始数据的行为并非某个平台的专有权利，消费者可以将自己的个人信息提交给所有获得授权的平台。

3、优视公司不构成侵权

• 优视公司（1为网络服务提供者身份，且（2无共同侵权意思表示，（3收到通知之后及时下架涉案产品，可以依据避风港原则免责。
• 腾讯公司后撤回了对优视公司的起诉

注意：在互联网领域的不正当竞争案件中，很多时候原告方会将涉诉行为的关联主体全部起诉，如本案中，腾讯最先起诉了“5G芝麻”云游戏的经营主体祺韵公司与该APP应用商店的运营者优视公司。

但是，不是所有经营主体都参与了涉诉侵权行为。作为网络服务提供者的互联网平台，首先应当适用“通知——删除”即避风港原则。优视公司在收到腾讯公司正式书面通知后，及时下架、删除涉嫌侵权的产品，即可以排除侵权责任。只有在认定平台具有主观帮助侵权或客观放任侵权行为的情况下，才会判定平台需要承担侵权责任。

//数据权益不正当竞争民事诉讼的要点解析//

起诉案由的选择：侵犯著作权or不正当竞争？

• 先著作权，后改为不正当竞争——北京百度网讯科技有限公司、百度在线网络技术（北京）有限公司与北京奇虎科技有限公司不正当竞争纠纷案；在这个案例中，如百度公司坚持主张奇虎公司侵犯著作权，大概率会遭遇驳回，后改为主张不正当竞争，最终获得了胜诉。
• 著作权&不正当竞争——深圳市腾讯计算机系统有限公司、杭州祺韵网络技术有限公司等著作权权属、侵权纠纷、商业贿赂不正当竞争纠纷案即“5G云游戏”案；
• 不正当竞争纠纷——其他数据权益保护案件绝大部分使用不正当竞争纠纷案由。

起诉法院的选择

目前来看，涉数据权益纠纷的案件多发于互联网领域，因此，起诉法院最好选择大型互联网企业集聚的城市，如北京、上海、深圳、广州、杭州、成都等。

诉讼请求的选择

• 停止侵权：停止涉诉不正当竞争行为；
• 消除影响：在被告经营网站、系统、应用上连续三十日刊登声明，为原告消除影响；
• 赔偿损失：赔偿经济损失X元及合理开支X万元（包括律师费、公证费等合理开支）。

证据类型

由于不正当行为发生于互联网，因此，公证书、可信时间戳等证据的使用范围十分广泛。

• 公证书（制作周期较长，费用较高）
• 可信时间戳
• 专家辅助人（许多数据领域不正当竞争行为涉及专业性、技术性问题，如搜索引擎爬虫技术、黑白名单等，对于法律人来说比较陌生，难以在短时间内厘清某项技术背后所对应的法律性质，从而影响取证思路。因此，专家辅助人制度的引入可以很好地帮助当事人充分有效地完成诉讼活动。）

法院核查事实要点

1
原被告经营情况

如微梦公司为新浪微博经营平台，字节跳动为抖音、头条经营平台；双方运营的系统或者应用，如微博、抖音、鹰击系统；

2
涉诉不正当竞争行为的具体情况

包括但不限于：

• 双方合作内容及情况

如微梦与淘友科技Open API接入合作，仅限于授权期间调取用户头像，不能超授权范围调用数据。在授权范围内使用数据，合法正当，但是如果超过授权时间、授权数据类型，则容易被认定为不正当竞争。

• 详细分析被告经营产品如何处理原告认为其享有的数据权益

如微梦创科公司在m.weibo.com网站的robots.txt.文件中将字节跳动公司的网络机器人“ToutiaoSpider”宣示为不受欢迎者。在机器人协议里设置“拦截名单”是否属于不正当竞争行为？是需要具体分析的问题。

• 处理的数据类型

原始数据&衍生数据（5G芝麻云游戏案），公开数据&非公开数据（微博蚁坊案）；确定数据类型后，再结合获取数据的手段是否正当，综合判断是否构成不正当竞争。

• 获取数据的方式

OpenAPI（一般经过授权许可，可视为具有合法性）、爬虫技术（需要对个案分析）

• 抓取数据之后的使用方式

主要有擅自储存、直接展示、形成分析报告几种方式。

平台在抓取数据之后，有些用于储存和展示，有些则基于获得的原始数据或衍生数据进行数据加工，形成一些数据产品、分析报告。

• 相关技术内容

robots协议、协议效力，以及是否为技术限制，搜索引擎、搜索引擎爬虫与非搜索引擎爬虫，《互联网搜索引擎服务自律公约》所规定的“互联网商业道德”，爬虫日志，缓存（如“缓存行为”是否可等同于“储存行为”？），OpenAPI，爬虫技术等；

• 涉诉行为是否停止、涉诉平台上线运营情况

假如当事人的行为大概率已经涉嫌不正当竞争，及时停止侵权行为可以酌情减少赔偿金额。

3
赔偿金额计算依据

• 【2021.10.08判决，北京市高级人民法院】 北京微梦创科网络技术有限公司与北京字节跳动科技有限公司不正当竞争纠纷二审民事判决书

字节跳动公司主张按照微梦创科公司的侵权获利计算赔偿数额为一亿元，具体的计算方式为：微博2017年全年、2018年全年、2019年前三季度的广告收入共计36.21亿美元×移动端广告收入占比80%×侵权贡献率0.6%＝0.17亿美元，约合人民币1.2亿元，远超过本案主张的赔偿数额及合理支出。

广告收入是否与字节所主张的侵权行为有必然联系？侵权贡献率又是如何确定的？字节公司并未提出有力依据，因此其主张赔偿金额也被法院大幅调整。

• 微博2017年、2018年、2019年前三季度财报情况及中国互联网络发展状况统计报告
• 中国互联网络信息中心发布的《第41次中国互联网网络发展状况统计报告》、微博社区公告、《微博服务使用协议》等文件。

法院审查争议焦点

1
是否存在竞争关系？

在当前的反不正当竞争法立法框架下，在判断经营者之间是否构成不正当竞争时，仍然需要判断二者是否存在竞争关系。根据反不正当竞争法理解，“竞争关系”为：

• 只要经营者的行为不仅具有对其他经营者利益造成损害的可能性，且其同时会基于该行为获得现实或潜在的经济利益，则可以认定二者具有竞争关系。
• 竞争并不限于同业竞争，显然也包括非同业竞争但仍对交易机会、交易能力存在争夺的情形；因此，如一方经营者为了提高自己的交易能力而直接侵占或损害另一方经营者的合法权益，即便双方并非同业竞争者，仍然构成了竞争关系。

结论：虽然很多被告以行业、具体业务形态、应用表现形式为由认为不具有竞争关系，从而排除反不正当竞争法的适用，但目前尚未有案例以否认不具有竞争关系认定不构成不正当竞争。

2
被诉行为性质的判断

----以上述微梦v.字节不正当竞争案为例

（1）侵害数据的类型

① 公开数据&非公开数据

• 未设定访问权限的数据，应属微梦公司已经在微博平台中向公众公开的数据；
• 通过登录规则或其他措施设置了访问权限的数据，则应属平台中的非公开数据。

② 原始数据&衍生数据

• 对于用户因注册、浏览、交互式参与等行为而在平台上留下的原始数据，如果平台在数据收集后，没有投入更多的成本将这些数据作为重要资源予以运营和保护，则不宜因平台主张利益就当然对其进行保护，否则将导致数据封闭和数据垄断，不利于数字经济的发展；
• 衍生数据系经营者在原始数据基础上开发处理的经营性成果，经营者应当享受相关权益。

（2）获取公开数据&原始数据手段是否合法正当

• 平台公开数据有其特定的展示规则，例如，需要用户行为触发才看查看更多的已公开微博评论；被告未证明其如何根据展示规则获取数据，推定获取行为具有不正当性。

（3）通过不正当手段获取数据之后储存不正当

• 非公开数据，往往包含与用户个人隐私相关的信息或其不希望他人采集或查看的信息，被告对其进行存储可能导致用户个人信息的泄露和被侵害，而这必然影响平台数据安全而破坏公司所提供服务的正常运行，也可能侵害用户作为消费者对其个人隐私等信息所享有的合法权益。
• 平台用户可随时选择修改或删除相关数据，公司基于其与用户之间的协议亦应维护用户处理其数据之权利；但被告的存储行为会使这部分数据脱离用户自身和公司的控制，减损其处理数据的权利，也将破坏微梦公司与其用户关于用户协议的履行。

（4）通过不正当手段获取数据进行分析不正当

• 抓取、存储平台数据的行为存在不正当性，故其将这部分数据用于系统中展示和进行分析的后续使用行为，因数据来源不合法而不具有正当性之基础。
• 平台中对数据设定了特定的展示规则（如微博平台不能在博主主页中查看到其对他人微博的评论和评论内容），被告改变该种规则而在系统中更改该部分数据的呈现方式（如可直接展示博主微博和其对他人微博的评论），亦具有不正当性。

（5）第三方通过OpenAPI获取用户信息时应坚持“用户授权”+“平台授权”+“用户授权”的三重授权使用原告数据的，不能超范围、超权限、超期限使用或者转授权第三人使用

（6）爬虫技术的分类以及robots协议“黑白名单”制度的进化

• robots协议作为一种技术规范，其作用只在于标示该网站是否准许网络机器人访问、准许哪些网络机器人访问，但网络机器人识别该robots协议后，无论是否遵守，robots协议都不会起到强制禁止访问的结果。robots协议已经成为国内外搜索引擎行业普遍遵守的技术规范。网络服务商或网站所有者既可以在robots协议中列明准许或禁止网络机器人抓取的网站内容，也可以列明准许或不准许抓取其网站内容的网络机器人，即通常所说的“白名单”“黑名单”制度。
• 搜索引擎是给被搜网站带来流量和利益，而非搜索引擎的网络机器人往往不是给被搜网站带来流量，反而可能带走被搜网站的流量。《互联网搜索引擎服务自律公约》并非互联网行业通用商业道德。
• 尽管robots协议客观上可能造成对某个或某些经营者的“歧视”，但在不损害消费者利益、不损害公共利益、不损害竞争秩序的情况下，应当允许网站经营者通过robots协议对其他网络机器人的抓取进行限制，这是网站经营者经营自主权的一种体现。
• 互联网领域中消费者福利的增加，依赖于数据在更大范围和更深层次的共享利用，而非通过数据爬取对数据进行明显替代性或同质化地利用，同质化实质上没有增加消费者的消费体验。
• 对某一公司网络机器人设置了robots协议限制，其他网络机器人仍然可对内容进行抓取，不会导致出现信息孤岛现象，进而违背互联网互联、互通、共享、开放的精神，损害到公共利益或竞争秩序。
• robots协议的链接放置在用户协议中，一般消费者通常不会仔细阅读用户协议，即使点开其中的链接去读取robots协议，作为一般消费者而言，大多也不会理解robots协议中语句的具体内涵，不足以给原告带来损害。
• 反不正当竞争法不是权益保护法，其对互联网行业的竞争行为进行规制时不应过多考虑静态利益和商业成果，而应立足于竞争手段的正当性和竞争机制的健全性，更应考虑市场竞争的根本目标。对于网站经营者通过robots协议限制其他网站网络机器人抓取的行为，不应作为一种互联网经营模式进行绝对化的合法性判断，而应结合robots协议设置方与被限制方所处的经营领域和经营内容、被限制的网络机器人应用场景、robots协议的设置对其他经营者、消费者以及竞争秩序的影响等多种因素进行综合判断。根据前述分析，本案被诉行为应被认定为行使企业自主经营权的行为，但这并不意味着对于互联网企业所设置的任何robots协议均能够基于企业自主经营权而当然地认定其具有正当性。

3
赔偿金额

结论：赔偿损失基本无法举证证明损失、获益，金额全靠拍脑袋，提得越高，判得越低，案件受理费扣除之后，实际赔偿更低。

三、企业数据权益保护的制度设计建议

• 规范化数据分级分类，通过制度及技术措施进行保护
• 司法案件、行政监管、上市问询要点均为数据权益保护提供思路
• 业务、技术、法务、律师、学术资源协同配合

关于广东连越律师事务所：

广东连越律师事务所是由广东省司法厅批准设立的特殊的普通合伙律师事务所，历史溯源于1994年6月28日，目前已设立深圳办公室、东莞办公室、新西兰办事处。截至2021年10月，全所同事近三百名，其中专职律师两百一十多名，设有二十个法律业务部门，能够在多个领域为客户提供高质量法律服务，是一家专业化、规范化、规模化、品牌化、国际化发展的大型综合性律师事务所。

关于杨博律师：

杨博，广东连越律师事务所执业律师，围绕科技创新与业态创新推进法律服务产品更新的践行者。

杨博律师专注于直播电商、电子竞技等新兴经济领域商业合规、股权投资与并购，以及网络侵权、个人信息保护、数据合规领域的诉讼与非诉法律服务。为小米集团提供广东地区的诉讼法律服务。如果您需要进一步的咨询，欢迎您与杨律师联系。杨律师联系方式：[e-mail]

如需内容推广、转载授权、原创投稿、发布招聘启事等新媒体合作相关事宜，请添加编辑微信哦。

作者：杨博

编辑：Sharon

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